專利技術移轉的迷思

根據當前的主流專利制度，專利權人沒有法律上認可的權利 (affirmative right)，讓他可以實施自己的發明，他更沒有立場授權讓別人實施他的發明；因此，目前所謂的「專利技術移轉」存在謬誤。

依照現行法制，專利權意指專利權人專有排除他人實施其專利化發明的權利 (排他權)，其中實施通常是指製造、為銷售之要約、銷售、使用或為上述目的而進口等行為。換言之，目前專利制度所規範的專利權只有排他性質，但不包括專利權人享有實施其自身發明的權利 (亦即自有專利化發明之實施權)。既然專利權人沒有法定權利讓他可以實施自己的發明，他怎麼會有立場同意他人實施他的專利化發明？正如美國聯邦巡迴上訴法院所陳述的法則，原文如下：

“[O]ne cannot convey what one does not own. This principle is particularly important in patent licensing, as the grant of a patent does not provide the patentee with an affirmative right to practice the patent but merely the right to exclude.” TransCore, LP and TC License, Ltd. v. Electronic Transaction Consultants Corp. (Fed. Cir. 2009).

的確，自己都沒有的權利，如何能授予他人？

在修訂相關法規之前，無論是當前所謂的專利授權或是專利轉讓，兩者都不能算是技術移轉的有效機制。名實相符的專利技術移轉，應該是以專利權人擁有法律認可的「專利發明實施權」為基礎。


技術移轉的迷思

專利相關的「技術移轉 (Technology Transfer)」大致上有兩種樣態：專利轉讓 (Patent Assignment) 和專利授權 (Patent Licensing)。

專利轉讓是指專利權人將專利讓渡給別人，例如出售專利。由於專利權是專利權人專有排除他人實施其專利化發明的權利，因此專利轉讓的意義就是指專利權人將排除他人實施其專利化發明的權利讓渡給別人。
就其字面上的意義來說，專利授權應該是指專利權人將其僅有的專利排他權授予他人，亦即讓被授權人也享有和他等同的排他權利。然而，目前所謂的「專利授權」是指專利權人 (即「專利授權人」) 透過專利授權合約，准予或同意准予專利被授權人實施該專利權人的發明。專利授權可區分為專屬授權 (exclusive license) 和非專屬授權 (non-exclusive license)。除了專利權本身之外，取得專屬授權的被授權人擁有幾乎等同於專利權人所擁有的相關法定權利，例如專屬專利被授權人通常擁有排他權。

儘管當前普遍將專利轉讓和專利授權視為技術移轉的兩種途徑，但弔詭的是，這樣的認知與相關實務是一種謬誤。

目前普遍的 (錯誤) 認知

為什麼將專利轉讓和專利授權兩者視為技術移轉的手段是一種謬誤？原因在於：專利權人沒有法律認可的自有發明實施權。

如前述，專利權是一種排他權，例如美國專利法規定：

“Every patent shall contain a short title of the invention and a grant to the patentee, his heirs or assigns, of the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention …” (35 U.S. Code § 154)

由此可知，專利權人得依法行使專利 (排他) 權，請求法院裁定禁止專利侵權者製造、為銷售之要約、銷售、使用或為上述目的而進口其專利化發明。根據當前的主流專利法制，專利權人只有排除他人使用其發明的權利，但在法律上他自己並沒有被授予實施其自身發明的權利。這就是將專利轉讓和專利授權兩者視為技術移轉的手段是一種謬誤的原因。確切來說，專利權人自己都沒有「發明實施權」，因而沒有立場將這樣的權利授予他人。此外，專利轉讓所讓渡的標的只是專利排他權而不是「發明實施權」，亦即專利受讓人只取得專利排他權；同理，「專利被授權人」只取得「專利授權人」的不控告承諾 (covenant not to sue) 而已；即便是專屬專利被授權人，至多也只是擁有排他權，因此同樣也無法取得「發明實施權」。正因為無法取得「發明實施權」，專利轉讓與「專利授權」實際上並沒有促成技術移轉。

舉例而言，申請獲准某種電路專利 (「下位專利」) 的發明人或專利權人，可能沒有權利製造這種電路，尤其是當這種電路實際上是另一種基礎電路的改良時，而且該種基礎電路本身就是一項專利技術 (「上位專利」)。在這種情況下，專利受讓人還是沒有權利實施下位專利，除非他已取得全部所有上位專利權人的不控告承諾，否則他沒有達到技術移轉的目的；另一方面，雖然專利被授權人因已取得下位專利權人的「專利授權」而不會被控告專利侵權，但同樣還是受制於上位專利權人而未必能實施下位專利的發明，從而也沒有達到技術移轉的目的。

簡而言之，專利權人自己沒有法律上授予的「發明實施權」，他自始就沒有法律認可的立場將專利技術移轉給他人 (包括專利受讓人和專利被授權人) 使用。

產生這些謬誤的原因與解決之道

為什麼會產生專利技術移轉的謬誤？主要原因是專利權的性質。如上所述，專利權是「專有排除他人實施其專利技術的權利」，它不是「專有實施其專利技術的權利」。由此推論，在現行制度下，專利授權只有一種意義：專利權人將自己的排他權授予別人，讓被授權人和他一樣擁有排他的專利權，但卻不是讓被授權人有權實施專利權人的專利技術。換言之，專利權人至多只能將自己擁有的專利權授予他人；專利權人不可能將自己都沒有的權利「授權」給別人，也沒有立場准予他人實施其專利化發明。另一方面，專利權利讓渡實質上只是轉讓專利排他權，而不是專利化發明的實施權，更不應解讀為相關專利化發明 (即專利技術) 本身的移轉。

專利化發明的技術移轉 (Technology Transfer Based on Patented Inventions)，理應是一種能夠促進科技創新與產業發展的機制，但目前由於專利法制上的缺陷，已造成普遍存在的錯誤認知以及具爭議性的實務運作，致使專利制度未能產生預期的功效，反而遭受到諸多批評，甚至質疑其正當性。名實相符的專利技術移轉必須是以「發明實施權」為基礎；專利權人擁有自己的「發明實施權」，才有立場將他的相關權利轉讓或授予他人。如此才能根本解決當前專利技術移轉的謬誤。

後記

專利制度建立的目的，雖說是為了促進科技創新與產業發展，但當前的專利技術移轉有名無實。儘管「專利被授權人」已取得「專利授權」，他通常仍需承擔可能會侵犯潛在第三人專利的侵權風險；附帶專利侵權風險的「技術移轉」能被稱作技術移轉？為了有效達到鼓勵創新的目的、導正專利轉讓和授權實務，並落實技術移轉在科技發展和經貿活動上所應發揮的關鍵作用，儘速立法保障專利權人的「發明實施權」並制定相關配套法規，當是值得社會各界共同努力達成的目標。